Le numerose controversie a tema degli acquisti in azioni MPS mi danno la possibilità di approfondire alcuni profili che emergono da talune recenti decisioni dell’Arbitro ACF.
Un primo elemento, ormai costante, è la preclusione alla richiesta di risoluzione delle operazioni di investimento. L’orientamento dell’arbitro è talmente consolidato sul punto in diritto che continuare a leggere che alcuni ricorrenti ancora domandano questa fattispecie in diritto può voler solo dire che ci si avvale di moduli e formulari “taglia e incolla”.
E’ impossibile, per chiunque studi questi ricorsi non imbattersi nell’orientamento ormai consolidato il quale ci dice che: “anche ove si dovesse accertare l’esistenza di violazioni da parte dell’intermediario agli obblighi di condotta previsti dalla legge e dal contratto quadro relativamente alla fase genetica degli investimenti non è per ciò solo possibile dichiarare, neppure in via incidentale e ai soli fini della domanda di restituzione del capitale, la risoluzione delle relative operazioni”. Infatti resta dirimente la considerazione che gli inadempimenti dell’intermediario a tali obblighi, sebbene condizionino le scelte di investimento del cliente si collocano pur sempre “in un momento antecedente alla singola operazione di acquisto e dunque non possono operare come causa di risoluzione delle stesse ai sensi dell’art. 1453 c.c., tale rimedio presupponendo che l’inadempimento che vi dà causa inerisca direttamente al rapporto contrattale che si vorrebbe risolvere, e non a un rapporto diverso, ancorché a esso in una certo senso presupposto”.
Ricordo che confezionare i ricorsi trasmettendo la sensazione che si redigano come un tentativo o che si dia per scontata una sorta di omogeneità da altri casi che ci si convince, ad una prima lettura, simili alla propria (magari perché riguardano il medesimo prodotto finanziario) è profondamente sbagliato. L’Arbitro è una risorsa verso la quale occorre manifestare un rispetto che parte dal tipo di contestazione e da come viene formulata. Non è un tentativo.
L’unico professionista in grado di garantire un servizio adeguato è l’Avvocato esperto di diritto del risparmio e degli investimenti.
Venendo quindi al merito della domanda di risarcimento che è quella su cui, qualora ne sussistano i presupposti, è possibile impostare un ricorso. Avuto riguardo all’inadempimento di obblighi di informazione e di profilatura del cliente, in occasione di investimenti azionari occorre tenere ben presente che secondo un orientamento molto consolidato e attuale non sono sufficienti:
1) Il mancato assoluto assolvimento degli obblighi informativi a carico dell’intermediario. Anche per carenza di elementi di prova;
2) La presenza di alcune carenze che legittimano una non perfetta aderenza alle norme relativa alla profilatura ed in particolare una formulazione dei quesiti nel questionario che risulti inadeguata o comunque inidonea a garantire il principio di consapevolezza e autoresponsabilità;
Infatti ambedue queste criticità, pur se importanti, possono essere superate dal fatto che l’investitore abbia più volte comperato il medesimo titolo. Le azioni MPS mi permettono bene di esemplificare questo aspetto perché è frequente che siano state oggetto, in particolare negli ultimi 10 anni, di numerosi e reiterati acquisti da parte di investitori privati.
Il ragionamento filo logico e comportamentale cui fa riferimento spesso l’Arbitro è che “la concreta e ripetuta operatività nel tempo, oltre che le tipologie di investimenti effettuati, anche intraday, azzerando e ricostituendo posizioni in essere, non possono che condurre a ritenere che quella qui controversa fosse operatività certamente appropriata rispetto al profilo dell’investitore”.
Orbene questo aspetto, questa considerazione attribuisce praticità ad un analoga constatazione, più operativa che comportamentale, ma rivelatrice del secondo aspetto tale per cui una siffatta circostanza è di per sé sola idonea ad elidere il nesso causale rispetto al danno lamentato. In quanto essa rivela con sufficiente chiarezza che la scelta autonomamente assunta dal cliente di reiterare investimenti su quegli specifici strumenti finanziari si è fondata sulla piena conoscenza delle relative implicazioni: “anzitutto in termini di rischi correlati, apparendo come la risultante di una ben precisa strategia, maturata in un momento in cui la situazione in cui versava l’emittente era di dominio pubblico”.
Un operatività pertanto che troverebbe la sua consacrazione genetica nella realizzazione di alcune disposizioni d’acquisto nella cui pluralità si articola lo svolgimento di uno scopo, cioè di un intenzione ben rappresentata, ricercata e voluta dall’investitore che sarebbe quella di mediare sul prezzo del titolo. Anche tenendo conto del congiunturale andamento di mercato.
Ci si trova quindi di fronte ad una scelta che è di per se scommessa pur se giustificata da una parvenza di strategia (la mediazione degli acquisti sul medesimo titolo per compensare le perdite denota dilettantismo ma è rivelatrice di un’accettazione del rischio) tanto autonoma quanto. consapevole. Conseguentemente non sarebbe stata in ogni caso riorientata da quelle criticità che, pur sussistendo, qualora fossero state sanate non avrebbero comportato un diverso esito nelle scelte.
Di fronte ad uno scenario del genere è compito dell’interprete del diritto esaminare con attenzione il caso e ben consapevole di questo ipotetico pregiudizio evitare di concepire la propria strategia difensiva in modo tale da non essere efficace.
In particolare è opportuno rilevare che questo orientamento non è veramente diverso e distinto da quello noto e che ha dato ragione, proprio nel caso dell’acquisto di azioni MPS a diversi risparmiatori stabilendo che: “l’utilizzo di strumenti telematici per eseguire operazioni di investimento non può avere tra i suoi effetti quello di giustificare un abbassamento della soglia di tutela del cliente, non esonerando dunque l’intermediario prestatore dei servizi dalla compiuta osservanza dell’obbligo di fornire all’investitore un set informativo dettagliato, tale da poterne far discendere consapevoli scelte operative”.
Ricordandoci anche che nei sistemi di trading messi a disposizione degli investitori ci sono delle indefettibili regole che riguardano l’equivalente on line della messa a disposizione della documentazione:
1) la visualizzazione della scheda prodotto. Rappresenta un passaggio obbligato per poter disporre l’investimento, richiedendo la presa visione e accettazione della stessa per poter impartire l’ordine di acquisto;
2) tutte le informazioni di dettaglio rilevanti. Come risultano inserite direttamente nella pagina dove è presente il comando per impartire l’ordine;
3) un link che permette di scaricare il documento. Implementando al contempo una funzionalità bloccante, che renda, cioè, possibile impartire l’ordine solo previo richiamo di attenzione del cliente e dichiarazione di quest’ultimo di aver preso visione della documentazione informativa.
Orbene, si consideri che assolto l’onere di mettere a disposizione sufficienti informazioni anche nella procedura e tenuto contro della pregressa operatività, pur facendo in parte applicazione del paradigma relativo al principio della ragione più liquida le evidenze disponibili possono indurre a ritenere che le operazioni contestate fossero sostanzialmente appropriate per un cliente perché aduso ad operare su strumenti azionari.
Pertanto quand’anche il risparmiatore fosse stato informato in modo più esaustivo sulle caratteristiche e sulla rischiosità delle azioni di cui trattasi, si sarebbe comunque determinato. Nel senso di porre in essere l’investimento contestato, con conseguente insussistenza del nesso causale tra eventuali inadempimenti degli obblighi informativi nella fase genetica degli investimenti e il danno lamentato.
Come ho più avuto avuto modo di sottolineare è fondamentale lavorare non seguendo pedissequamente il metodo dei precedenti bensì personalizzando la fattispecie attraverso una organizzata e professionale indagine tanto in fatto quanto in diritto che porta ad anticipare determinati paradigmi disinnescando alcune possibili interpretazioni contrarie agli interessi del Cliente. Nel solco della scienza del diritto.
Avv. Marco Solferini
