La situazione geopolitica sta influenzando le catene di approvvigionamento con una rapidità e una portata incredibili.
Non c’è da stupirsi che la geopolitica e i rischi legati alla catena di approvvigionamento siano diventati le principali preoccupazioni dei responsabili legali. Ogni secondo rappresenta una sfida quando, in un solo istante, ci si trova a dover affrontare contemporaneamente conflitti armati sia in Europa che in Medio Oriente, drastici cambiamenti di leadership nell’emisfero occidentale, guerre commerciali globali, programmi di sanzioni in continua evoluzione e revisioni dei trattati.
Condizioni contrattuali adeguate al rischio sono ora essenziali tanto quanto l’approccio strategico adottato dai team di approvvigionamento quando si affacciano sul mercato. Troppo spesso i team si limitano a “rispolverare” le condizioni contrattuali quando si affacciano sul mercato. I giorni in cui si utilizzavano ordini di acquisto standardizzati come unica documentazione per un acquisto o una vendita sono finiti. Molti di questi non sono stati negoziati, tantomeno rivisti. Al contrario, ora è necessaria chiarezza tra le parti contraenti su quali siano esattamente le aspettative dovute al rischio geopolitico. A un livello più elementare, ciò comporta determinare come gli shock al sistema saranno comunicati tra le parti e quale sarà l’effetto.
Anche alcuni rischi evidenti meritano disposizioni specifiche. Tra questi vi sono il rischio di fermo e sequestro da parte della dogana, ad esempio, di quella statunitense, il rischio di cambiamenti drastici nelle aliquote dei dazi e il rischio che una parte compaia rapidamente negli elenchi delle parti soggette a divieto.
Inutile sottolineare come non esista una catena di approvvigionamento valida per tutti, ma vi siano, invece, una serie di pratiche commerciali consolidate, che erano comunemente adottate e che ora sono minacciate.
L’approccio di “partenariato”, che prevede la selezione di fornitori unici non è più praticabile per le forniture critiche o in singoli paesi al di fuori degli Stati Uniti, il che porta a un aumento della diversificazione dei fornitori.
I modi, in cui le minacce si manifestano nelle catene di approvvigionamento, hanno tutti una cosa in comune: le irregolarità rispetto alle aspettative. Alcuni eventi si verificano comunemente in tutte le catene di approvvigionamento, indipendentemente dal settore o dall’area geografica, impedendo alle aziende di operare come previsto in condizioni operative normali. Le conseguenze di questi eventi incidono sui profitti, ma si propagano anche a monte e a valle della catena di approvvigionamento. La valutazione dei rischi e la pianificazione strategica sono due degli strumenti principali a disposizione dei professionisti per anticipare questi rischi. Le pratiche di approvvigionamento e la gestione attiva dei fornitori o dei venditori sono gli strumenti tattici per la gestione del rischio, insieme a solide pratiche contrattuali.
Rischio di non conformità – Si può scoprire che fornitori, prestatori di servizi o prodotti non sono conformi alle leggi o ai regolamenti applicabili. Esempi includono la constatazione, a metà del rapporto, che gli articoli non possono essere sdoganati negli Stati Uniti a causa di accuse secondo cui i componenti sono stati prodotti con lavoro forzato. La constatazione che un fornitore o un prestatore di servizi sia, o sia stato inserito, in elenchi di soggetti esclusi o sia soggetto a un programma di sanzioni rappresenta un’altra sfida crescente in questo contesto.
Rischio di variazione dei costi – L’aumento dei costi per l’approvvigionamento dei prodotti o per la piena fruizione di un servizio costituisce un tipo specifico di rischio finanziario. Ciò non impedisce l’acquisto, ma mette in discussione la fattibilità commerciale del proseguimento dell’approvvigionamento. Una variazione grave distruggerà i margini e, come si è visto di recente, metterà in discussione persino la sostenibilità finanziaria di un’azienda. Esempi di questo tipo di rischio includono le recenti tariffe reciproche e universali imposte a livello mondiale sulla maggior parte delle importazioni. L’importazione di prodotti negli Stati Uniti è diventata proibitiva in termini di costi per molte aziende e ha costretto a negoziazioni o comunicazioni a valle. Sfide significative sono state affrontate anche dai fornitori di attrezzature o materie prime, che potevano avere cicli di produzione lunghi per acquisti essenziali che, solo alla fine, erano soggetti a un’esposizione tariffaria di milioni di dollari.
Rischio di variazione della disponibilità – L’offerta di prodotti può essere scarsa e i servizi potrebbero non essere disponibili, il che ha un impatto immediato sulla produzione e sulle vendite dell’azienda. Gli esempi includono l’incapacità di un fornitore di consegnare come da contratto a causa di vincoli a monte sulle materie prime dovuti a costi o disponibilità. A volte queste variazioni non hanno nulla a che vedere con la qualità del fornitore o del prestatore di servizi. Gli eventi possono essere del tutto al di fuori del controllo della nostra controparte contrattuale, come casi di forza maggiore o atti delle autorità governative. Tuttavia, gli impatti possono essere significativi, in particolare nelle operazioni con scorte di sicurezza ridotte.
Rischio di variazione della qualità – Prodotti o servizi, che non soddisfano le aspettative di qualità del settore, o quelle concordate nei contratti di acquisto, hanno conseguenze negative immediate sulle operazioni e sull’esperienza dei clienti. Gli esempi possono variare dal mancato rispetto delle specifiche dimensionali o cromatiche o, in casi estremi, da problemi legati a condizioni particolari o alla movimentazione che comportano una perdita totale. Queste variazioni equivalgono essenzialmente al mancato ricevimento da parte dell’acquirente di quanto concordato per l’acquisto, ma l’entità dell’impatto (e la possibilità di ottenere un risarcimento) può variare notevolmente a seconda del tipo specifico di variazione, delle circostanze e dei termini contrattuali.
I rischi di interruzione della catena di fornitura sono talvolta inevitabili. Tuttavia, i professionisti possono gestire le relazioni in modo da prevenire il più possibile i rischi imprevisti e da mettere le aziende nelle condizioni migliori qualora tali eventi si verifichino. Coloro che si occupano degli acquisti e i loro team legali hanno solitamente il compito di sviluppare una strategia per il futuro volta a mantenere attive le linee di approvvigionamento. Da non trascurare, questo è anche un momento molto impegnativo per coloro che si occupano delle vendite e i relativi team operativi. Ciascuno di essi dispone di approcci all’avanguardia per affrontare questo momento.
Prepararsi al all’ingresso nel mercato – Il primo passo per gestire il rischio di interruzione della catena di approvvigionamento è acquisire una comprensione pratica dei nodi critici della catena di approvvigionamento. Molte aziende oggi stanno effettuando una “mappatura della catena di approvvigionamento” per determinare nel miglior modo possibile l’intera catena del valore a monte tra aziende e paesi. Ciò è diventato essenziale per le aziende con rischio di lavoro forzato, ma è anche un esercizio prezioso per altre catene di approvvigionamento complesse. Ciò consente di valutare i rischi dei nodi chiave e di identificare dove la visibilità, o la documentazione, per le operazioni di terze parti possa essere scarsa, se non chiaramente rischiosa. È quindi possibile implementare misure adeguate al rischio per affrontare tali preoccupazioni note.
Processi di gara e gestione dei fornitori – I team di approvvigionamento utilizzano poi queste conoscenze quando si rivolgono al mercato per nuovi beni e servizi. Le valutazioni dei rischi spesso producono domande specifiche nelle richieste di offerta o di preventivo e processi di onboarding su misura. Questi sono tutti strumenti per la due diligence su fornitori e prestatori, che è fondamentale dal punto di vista di un avvocato. I punti di revisione ad alto impatto possono avere gravi implicazioni sul fatto che un fornitore proceda nel processo e su come vengono ponderati i rischi relativi tra i fornitori. Tali punti significativi includono spesso lo screening delle parti rispetto alle liste delle sanzioni, la determinazione dei rischi di conformità commerciale per il paese o la regione, i rischi di conformità settoriale per il prodotto o l’industria, il mantenimento delle licenze e dei permessi richiesti e una due diligence finanziaria più tradizionale. La conferma scritta mirata delle domande di due diligence viene spesso implementata come parte dei processi di onboarding. La certificazione periodica può avvenire durante tutto il ciclo di vita della relazione.
Prepararsi a vendere in un mercato e a consegnare il prodotto – Anche i team che si occupano di vendita e delle operazioni aziendali sono in prima linea rispetto ai rischi derivanti dalla catena di fornitura a valle. Possono emergere molto rapidamente sfide serie relative al cliente, al cliente del cliente, ai prodotti dell’azienda e alle rotte di consegna. È essenziale costruire processi basati su procedure di onboarding e gestione dei clienti di prim’ordine. Non c’è motivo di perseguire clienti se ci è vietato fare affari con loro o se a loro è vietato pagarci. I questionari di onboarding sono fondamentali per ottenere le informazioni necessarie per lo screening delle sanzioni e la due diligence finanziaria, oltre che commerciale. A seconda del ruolo e del profilo di rischio del cliente, potrebbero essere opportune ulteriori domande e certificazioni periodiche per verificare la conformità continua. L’altra attività critica è l’evasione degli ordini. Sono disponibili procedure operative, che consentono di vagliare quotidianamente i nomi dei clienti o al momento dell’evasione e di convalidare i numeri di controllo delle esportazioni, nonché la necessità di licenze, per ogni spedizione.
L’importanza di redigere un contratto adeguato
L’aspetto fondamentale del diritto contrattuale è che devono essere stabilite le aspettative tra acquirente e venditore. Inquadrare il rischio attorno a questi concetti tangibili e poi gestirli nell’ambito del contratto consentirà di raggiungere tale obiettivo. Questi elementi forniscono anche un quadro di riferimento per la gestione attiva di fornitori e prestatori di servizi. Ciò consente a ciascuna parte di impegnarsi al massimo nella pianificazione operativa, e persino nella pianificazione di emergenza, nell’interesse di mantenere relazioni solide e reciprocamente vantaggiose.
Strumenti di conformità e di gestione del rischio – Il rischio di scostamento dalla conformità è una priorità sia per le specifiche di prodotti o servizi che per la conformità legale. Oggi, l’attenzione alla struttura dei contratti consente l’uso di documenti accessori come gli ordini di acquisto e i codici di condotta dei fornitori, che permettono un cambiamento dinamico man mano che la valutazione del rischio evolve. È possibile utilizzare clausole distinte per affrontare in modo ragionevole ogni rischio identificato. Ad esempio, adeguate dichiarazioni e garanzie di conformità relative a beni o servizi sono protettive, in particolare se abbinate a indennizzi per violazioni o rivendicazioni di terzi. In questo contesto, è necessario prestare particolare attenzione alla creazione di un’adeguata visibilità sulla legalità di terzi e delle loro banche (rischio di sanzioni), nonché sugli usi finali e sugli utenti finali (rischio di controlli sulle esportazioni), o sui fornitori a monte e sull’assenza di lavoro forzato nella catena di approvvigionamento in entrata (rischio di conformità alle importazioni).
Condizioni creative di prezzo e pagamento – Il rischio di variazione dei costi è stato particolarmente impegnativo negli ultimi anni. In questo decennio sono emerse variazioni drammatiche nei costi di sbarco (come l’impatto delle tariffe) e nel costo del servizio (come il trasporto marittimo in entrata). Sono disponibili strumenti creativi, a seconda dei casi, per affrontare questi problemi, come la necessaria visibilità sugli input, la chiarezza sui costi condivisi e l’indicizzazione dei prezzi delle merci o dei servizi. I termini di pagamento possono essere altrettanto creativi in base al contesto fattuale e al rapporto, inclusi pagamenti periodici basati sulle prestazioni o su scadenze prestabilite. Alcune variazioni potrebbero essere inevitabili a seconda del mercato, ma la definizione delle aspettative per crediti o debiti futuri, e persino lo sconto qui disponibile, possono essere negoziati in modo creativo per bilanciare la dispersione del rischio tra le parti.
Previsioni operative – Il rischio di disponibilità è uno degli ostacoli più difficili da superare in contesti commerciali altamente volatili. Abbiamo assistito a periodi, in cui le merci non erano fisicamente disponibili (pandemia di COVID), non potevano essere spostate fisicamente (invasione della Russia in Ucraina, crisi Medio-Oriente) o non potevano essere vendute e acquistate a un prezzo adeguato al mercato dei clienti (dazi reciproci statunitensi). La creazione di un ritmo di previsioni periodiche per le aspettative dal lato dell’offerta o della domanda può apportare grandi benefici a entrambe le parti nella gestione delle scorte e della produzione. Definire le aspettative su come le parti affronteranno le variazioni, anche attraverso riunioni di gestione seguite da analisi delle cause alla radice e dall’attuazione di azioni correttive, può stabilire un percorso ragionevole per gestire l’incertezza. In definitiva, l’applicabilità di clausole quali quelle di forza maggiore e i precisi fattori scatenanti e processi per invocarle saranno essenziali per adattare i termini contrattuali al rischio potenziale.
Gestione delle relazioni e delle prestazioni – Il rischio di variazione della qualità è una delle sfide più frustranti, che le organizzazioni della catena di fornitura devono affrontare. L’esecuzione del contratto avviene nel tempo e nello spazio, quindi, anche se entrambe le parti hanno le migliori intenzioni, l’esperienza concreta dell’esecuzione può sollevare serie sfide alla produzione e alle vendite. Due degli strumenti più comunemente utilizzati per affrontare questo rischio sono gli accordi sul livello di servizio su misura e gli indicatori chiave di prestazione. Questi vanno oltre le tipiche specifiche di prodotto, affrontando aspetti quali l’accuratezza degli ordini, l’accuratezza delle scorte, i tassi e la frequenza dei reclami dei clienti. Le parti possono gestire attivamente tali termini concordando di partecipare a riunioni di gestione periodiche, richiedendo un’analisi delle cause alla radice dei fallimenti, implementando piani di azioni correttive per evitare il ripetersi degli stessi e includendo persino clausole di bonus/malus per incentivare le prestazioni desiderate.
Ogni impresa ha una catena di fornitura unica, con rischi e esigenze operative propri che richiedono un linguaggio e un approccio su misura. Ciò è realizzabile e produce una chiara articolazione delle principali preoccupazioni, che richiedono attenzione per ottenere i migliori risultati nel corso del ciclo di vita del rapporto. Questo approccio produce quella consulenza pragmatica e incentrata sul business, che la maggior parte dei clienti desidera sopra ogni altra cosa dai propri team legali.
Stefano Linares, Esq.
Studio legale internazionale Linares Associates PLLC, 100 Park Avenue, Suite 1600, New York, NY 10017, Via P. Rondoni, 11, 20146 Milano, website: linareslaw.com
