Lezione 4 di 8 · Corso di fiscalità internazionale — Università di Catania (Studio Ascheri)
La stabile organizzazione è la soglia che lo Stato della fonte deve superare per tassare gli utili d’impresa di un soggetto non residente. L’art. 7 del Modello OCSE è netto: gli utili di un’impresa estera sono imponibili solo nel suo Stato di residenza, a meno che essa operi nell’altro Stato per mezzo di una stabile organizzazione (permanent establishment, PE). Senza PE lo Stato della fonte non tassa; con la PE tassa la quota di utili a essa attribuibile. È un interruttore: da un lato la mera attività di scambio internazionale, irrilevante sul territorio; dall’altro il radicamento qualificato che giustifica il prelievo.
Per il professionista la posta è doppia. L’impresa estera che opera in Italia rischia, se configura una PE non dichiarata, il recupero retroattivo dell’IRES, le sanzioni e — nei casi più gravi — profili penali per omessa dichiarazione (D.Lgs. 74/2000). L’impresa italiana che lavora all’estero deve invece sapere quando varca la soglia che fa scattare la tassazione nello Stato estero, con i relativi adempimenti e il credito d’imposta (art. 165 TUIR). La PE è quindi insieme un rischio da prevenire e un presupposto da gestire.
Due fonti che si applicano in cascata
Conviene tenere distinte due norme. L’art. 162 TUIR definisce la PE ai fini interni e opera sempre, anche senza convenzione, per qualificare gli utili come prodotti in Italia (art. 23 TUIR). La convenzione bilaterale, all’art. 5, opera invece come limite: se il diritto interno ravvisa una PE ma la convenzione no, prevale la convenzione e l’Italia non tassa. Il contrario non vale, perché le convenzioni limitano la potestà impositiva ma non istituiscono nuovi presupposti d’imposta. Oggi il quadro è a doppia velocità: l’art. 162, riscritto dalla Legge di Bilancio 2018, recepisce la versione post-BEPS dell’art. 5 OCSE (inclusa la PE digitale), mentre molte convenzioni italiane restano ancorate alla versione precedente, salvo le correzioni del Multilateral Instrument (MLI), in vigore per l’Italia dal 1° luglio 2024.
PE materiale: la sede fissa d’affari
La PE materiale richiede tre elementi simultanei: un luogo fisico di cui l’impresa abbia la disponibilità — anche solo di fatto, senza un contratto di locazione —, la sua stabilità geografica e temporale (soglia indicativa intorno ai sei mesi) e lo svolgimento dell’attività d’impresa per suo tramite. La norma elenca ipotesi tipiche — sede di direzione, succursale, ufficio, officina, stabilimento, miniera — ma l’elenco è solo esemplificativo: conta sempre il rispetto dei tre requisiti. Un ufficio che tratta e gestisce clienti, una fabbrica, un giacimento, un magazzino da cui si spediscono gli ordini sono PE materiale.
Il punto più insidioso è la PE occulta, elaborata dalla Cassazione nei casi Philip Morris (sentenze nn. 3367 e 3368 del 2002): una PE non riconosciuta formalmente ma che emerge dall’esame sostanziale dell’organizzazione del soggetto estero in Italia, magari attraverso una società controllata o contratti di servizio. Quando l’Amministrazione la ricostruisce, l’impresa estera si vede recuperare l’IRES non versata per gli anni accertati, con sanzioni e rischio penale. La prova guarda alla disponibilità dei locali, alla permanenza nel tempo e allo svolgimento di un’attività economicamente significativa, non meramente preparatoria.
Cantieri: la soglia dei dodici mesi e il contract splitting
Per i cantieri di costruzione e installazione vale una regola speciale: sono PE solo se durano più di dodici mesi (art. 5 par. 3 OCSE; art. 162, c. 3 TUIR; il Modello ONU scende a sei). La soglia opera come franchigia: sotto i dodici mesi, niente PE. Per l’impresa italiana che lavora all’estero il meccanismo è speculare — superata la soglia nello Stato di esecuzione, scatta la PE all’estero, con tassazione locale e credito d’imposta in Italia. Di qui la raccomandazione pratica di monitorare il cronoprogramma e valutare per tempo il superamento della soglia.
La soglia è stata a lungo aggirata con il contract splitting: un cantiere reale di diciotto mesi spezzato in due contratti da nove, affidati a controllate diverse, così che nessuno superi i dodici mesi. L’Action 7 BEPS ha introdotto una regola anti-splitting che impone di sommare i periodi dei lavori connessi svolti da imprese del gruppo sullo stesso sito; è entrata nelle convenzioni italiane tramite l’art. 14 del MLI, applicabile dal 1° luglio 2024 verso i paesi che hanno notificato la clausola. La Cassazione, peraltro, già sanzionava lo splitting artificioso leggendo il «singolo cantiere» come progetto economicamente unitario.
Attività ausiliarie: la negative list, ristretta dopo BEPS
Alcune attività, pur svolte da una sede fissa, non fanno PE perché ausiliarie o preparatorie: deposito, esposizione, consegna di merci, acquisto, raccolta di informazioni. Era la scappatoia dell’e-commerce: grandi magazzini logistici qualificati come «depositi ai fini di consegna». L’Action 7 ha introdotto un overall test: queste attività sono escluse solo se restano davvero ausiliarie nel contesto complessivo del business. Oggi un magazzino da cui si consegnano ai consumatori italiani le merci vendute online può essere PE, perché quella funzione è core, non marginale. Si aggiunge l’anti-fragmentation rule (art. 162, c. 5 TUIR; art. 13 MLI): non si può spezzare un’attività unitaria in segmenti apparentemente ausiliari distribuiti fra società del gruppo.
PE personale: l’agente e i commissionaire arrangements
La PE personale (agency PE) scatta quando un soggetto agisce abitualmente per l’impresa estera con un grado di integrazione tale da creare il nesso, anche senza sede fissa. La vecchia formula richiedeva che l’agente concludesse contratti «in nome» dell’impresa; bastava firmare altrove per evitarla. La versione post-BEPS, recepita nell’art. 162, c. 6 TUIR e introdotta nelle convenzioni dall’art. 12 MLI, allarga la nozione: è PE anche chi «svolge il ruolo principale che conduce alla conclusione» di contratti routinariamente conclusi senza modifiche sostanziali dall’impresa. L’obiettivo dichiarato erano i commissionaire arrangements, in cui un distributore veniva trasformato in commissionario che vende in nome proprio per conto della casa madre estera, lasciando a quest’ultima quasi tutto l’utile. La Cassazione, con Philip Morris, aveva già adottato questo approccio sostanzialista.
Resta fuori l’agente indipendente che opera nell’ambito ordinario della propria attività, purché sia davvero autonomo sul piano giuridico ed economico. Ma l’esclusione non vale se l’agente lavora «esclusivamente o quasi» — soglia indicativa del 90% — per l’impresa o per imprese del gruppo. Gli indici dell’accertamento sono concreti: concentrazione del fatturato su un solo committente, chi sopporta il rischio commerciale, l’autonomia organizzativa, la libertà di fissare prezzi e condizioni. Con la sentenza n. 2597/2023 la Cassazione ha escluso la PE per un commissionario realmente indipendente.
PE digitale: la presenza economica senza consistenza fisica
Il modello fondato sulla presenza fisica non regge davanti all’economia digitale, dove il valore nasce da utenti, dati ed effetti di rete in giurisdizioni prive di insediamenti. L’Italia ha anticipato il dibattito introducendo, con la Legge di Bilancio 2018, la PE digitale all’art. 162, c. 2, lett. f-bis TUIR: è PE «una significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato costruita in modo tale da non far risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso». È un cambio di paradigma — una PE presunta su base economica, non materiale — con però un limite pratico: dove esiste una convenzione che richiede ancora la sede fissa, la norma resta in gran parte paralizzata. La sua portata piena dipenderà dall’aggiornamento delle convenzioni e da Pillar One. A differenza della proposta di Direttiva UE del 2018, la norma italiana non fissa soglie quantitative espresse, lasciando margine all’Amministrazione.
Attribuire i profitti: l’Authorized OECD Approach
Accertata la PE, resta da quantificare quanto le spetta. L’art. 7 OCSE, nella versione 2010, tratta la PE come impresa separata e indipendente (separate entity approach): è il cosiddetto Authorized OECD Approach. Si analizzano funzioni, asset e rischi della PE, si individuano le significant people functions e si valorizzano al prezzo di libera concorrenza le operazioni interne con la casa madre, applicando le regole del transfer pricing. Conta anche la dotazione di capitale proprio (free capital): un capitale adeguato riduce gli interessi passivi figurativi deducibili. In Italia l’art. 152 TUIR recepisce questo approccio, con la rendicontazione della branch disciplinata dal provvedimento dell’Agenzia delle Entrate del 5 giugno 2017.
Cosa sta cambiando: Pillar One
Il nesso fisico lascia non tassati, nelle giurisdizioni di mercato, profitti generati dal consumo e dai dati degli utenti. Pillar One propone di superarlo: l’Amount A riassegna agli Stati di mercato una quota dei profitti residuali dei gruppi con ricavi globali oltre 20 miliardi di euro e redditività sopra il 10%, con una nuova nexus rule basata sul fatturato locale e non sulla presenza fisica. La convenzione multilaterale è stata pubblicata dall’OCSE nel 2023 ma, a metà 2026, non ha ancora raggiunto le ratifiche necessarie. L’Amount B, definitivo dal febbraio 2024, semplifica la remunerazione delle distribuzioni a basso rischio. La PE digitale italiana ne è, sul piano interno, l’antesignana.
In sintesi
La stabile organizzazione resta il pilastro dell’imposizione dei redditi d’impresa cross-border, ma la soglia si è abbassata. Tre figure da padroneggiare — materiale, personale, digitale — e un effetto comune delle modifiche post-BEPS e del MLI in vigore dal 1° luglio 2024: è più facile, oggi, che un’impresa estera configuri una PE in Italia e che un’impresa italiana ne configuri una all’estero. Per chi assiste questi soggetti il messaggio è ancora una volta preventivo: mappare per tempo le funzioni svolte sul territorio, i poteri degli agenti, i magazzini logistici e i cronoprogrammi dei cantieri, prima che lo faccia un verificatore.
Nota: i riferimenti normativi, convenzionali e giurisprudenziali (artt. 152, 162, 165, 23 TUIR; art. 5 e 7 Modello OCSE; Action 7 BEPS; MLI; Cass. 3367/2002, 3368/2002 e 2597/2023) vanno verificati in modo indipendente prima della pubblicazione.
