Alla luce delle recenti decisioni sul tema della responsabilità dell’Intermediario avuto riguardo al prodotto finanziario Obbligazioni (anche tenuto in alcuni casi conto della natura subordinata dello stesso) pare opportuno fare un breve approfondimento.
Allo scopo di individuare quelle strategie difensive che, in questo momento, sembrano essere le più idonee per radicare la responsabilità risarcitoria dell’Intermediario.
In precedenza, in più occasioni, ho avuto modo di affrontare il tema delle criticità.
Utili (e necessarie) al fine di configurare un “percorso” di responsabilità che portasse a identificare le condotte più censurabili dell’Intermediario.
In buona sostanza costruendo la strategia difensiva in modo pragmatico. Cercando di concentrare il disvalore di alcune condotte rilevanti.
La terminologia che invece si richiama al concetto di “radicare” la responsabilità sembra un evoluzione recente. Perché fonde sia le criticità, su cui le parti hanno già dibattuto, sia l’aspetto genetico della compravendita del prodotto finanziario Obbligazione che ab origine viene ad essere censurabile.
Vale la pena ricordare che per l’interprete nel diritto del risparmio un approccio interpretativo che verifichi le possibili soluzioni, dal punto di vista strategico (tradurre il diritto dalla fattibilità all’effettività) significa tenere prevalentemente in considerazione l’impatto operativo delle singole fattispecie (il sistema basato sulle criticità).
Invece quello della coerenza logico – sistematica, consente di sostituire il profilo di evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare.
Principi questi ben noti agli esperti della procedura civile avuto riguardo al potere del Giudicante di far sì che la causa possa essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione – anche se logicamente subordinata – senza che sia necessario esaminare previamente le altre (sul punto vedasi Cass.14/2022).
Come eminente dottrina e valevole Giurisprudenza hanno già avuto modo di osservare va considerato che il quesito che il giudice deve risolvere nel processo è se, al momento della decisione, sussiste o meno il diritto fatto valere; sicché può accogliere o rigettare la domanda sulla base della motivazione che prima delle altre lo conduce alla soluzione del quesito ora indicato (cosiddetto principio della ragione più liquida).
Più correttamente quindi volendo fare applicazione di questi indirizzi al concetto di “radicare” la responsabilità in capo all’Intermediario si potrebbe affermare che la stessa significa (e per effetto sussiste) ogni volta in cui non sia dato evincere il percorso motivazionale che ha condotto l’Intermediario ad esprimere una valutazione di segno positivo relativamente all’investimento controverso. Inoltre, a fortiori, senza che fosse anche solo ipotizzata (in concreto) la possibilità di investimenti alternativi che avrebbero potuto essere presi in considerazione dal Cliente.
Siamo quindi di fronte a una responsabilità allargata e penetrante.
A tal proposito, a titolo di mero esempio estrapolato da recenti casi, tenuto per esempio conto della natura “subordinata” del titolo può radicare una responsabilità la circostanza in cui la tipologia di strumento finanziario risulta essere stata ricondotta al suffisso “SUB”, supportata dalla locuzione “Obbligazioni subordinate ordinarie”, quest’ultima di tenore potenzialmente decettivo.
Oppure, relativamente al conflitto di interessi radica la responsabilità la presenza di un’avvertenza, di tenore generico e sostanzialmente rituale, sulla mera indicazione di esistenza circa la situazione di conflitto di interessi laddove abbia una valenza informativa poco efficace, che peraltro può risultare ulteriormente depotenziata da (frequenti) erronee indicazioni che richiamano imprecisate e ondivaghe emissioni di strumenti finanziari da parte di “società del medesimo gruppo” dell’Intermediario.
Queste due situazioni sarebbero quindi entrambe in grado di radicare, secondo quanto spiegato in apertura del presente articolo, la responsabilità dell’Intermediario. Per ragioni di facile quanto intuibile motivazione.
Il concetto tuttavia non bypassa gli ormai consolidati orientamenti nello stragiudiziale per esempio sul fatto che dalla violazione di regole di condotta nella fase genetica di un investimento scaturisce il diritto del cliente ad ottenere il risarcimento del danno occorso, senza che ciò vada ad intaccare la validità del contratto e di ogni atto successivo (e nemmeno la nullità).
E’ infatti ancora e sempre frequente trovare strategie difensive che continuano a “infilare” la nullità o la validità del contratto ad abundantiam quantunque senza pretese di accoglimento (abbastanza tipico avanti ai ricorsi ACF).
Mentre per scongiurare l’applicazione degli artt. 1225 e 1227 c.c. occorre mettere in debito rilievo la non prevedibilità del danno. In special modo laddove non siano state fornite informazioni utili sui titoli all’investitore. Conseguentemente non appaia possibile (e realistico) configurare un concorso di colpa di quest’ultimo. Datosi che non sarebbe mai stato, in concreto, nella condizione di potersi fattivamente attivare per limitare l’evento dannoso ovvero contenerne le conseguenze.
Si badi inoltre che la responsabilità dell’Intermediario non è esclusa anche nel momento in cui dall’analisi della documentazione e della profilatura emergesse che il Cliente fosse compatibile con una classe di merito alta relativamente all’appropriatezza, come pure anche per quanto riguarda l’adeguatezza. Laddove, a ben guardare, il punto in diritto nella strategia di radicare la responsabilità ad origine annida nella constatazione che il Cliente non abbia ricevuto idonee preventive informazioni sulle caratteristiche dei titoli e sul loro effettivo livello di rischiosità. La qual cosa può essere ancor più vera in tutte le circostanze (frequenti) in cui non sussista nessun elemento probatorio efficace (non meramente indiziario) che consenta di ritenere accertato che tali informazioni (quantunque successivamente prodotte dall’Intermediario) siano state propedeuticamente messe nella effettiva disponibilità del cliente.
In definitiva quindi una ricostruzione in fatto, supportata dal diritto, che punti a radicare la responsabilità dell’Intermediario tende ad assumere una valenza dirimente ai fini della soluzione della controversia, guardando in modo altamente specifico a degli elementi su cui la stessa è fondata. Ciascuno dei quali dotato di sicura rilevanza causale.
Sono certamente delle criticità, se estrapolate chirurgicamente dal contesto ma attraverso questa strategia tendono a essere meno aggredibili dall’Intermediario. Che si trova a doversi difendere in maniera più difficoltosa.
Spesso commettendo prevedibili errori che lo portano a inseguire le teorie avversarie senza concepirne una ex novo. Un vantaggio utile per l’interprete del diritto. In pratica cercando più delle giustificazioni che un vero e proprio filo logico dimostrativo del rispetto delle regole a lui richieste.
Vale la pena, in chiusura, soffermarsi brevemente su quanto affermato dalla Cda di Milano con sentenza n. 2451/2025 che nel paradigma di quanto sopra esce del tutto intatto: “Il dispositivo di cui all’art. 23, comma 6, del D.Lgs. 58/1998, in armonia con l’art. 1218 c.c., attribuisce all’investitore che deduca la violazione degli obblighi informativi dell’intermediario l’onere di sviluppare una dettagliata allegazione dell’inadempimento, individuandone gli esatti contenuti, elencando le informazioni mancanti e dimostrando il danno e il nesso causale. Tale requisito deve ritenersi integrato allorquando risulti che l’investitore, ove fosse stato messo in condizione di conoscere in modo completo le caratteristiche e i rischi dell’operazione, avrebbe evitato di effettuare l’investimento. Viceversa, grava sull’intermediario fornire la prova di avere adempiuto agli obblighi informativi imposti o, in alternativa, dimostrare che le informazioni contestate non erano comprese tra quelle che la legge gli imponeva di rendere”.
Come pure che: “la disciplina sull’obbligo informativo quanto allo strumento finanziario è finalizzata a consentire scelte di investimento consapevoli, in modo che gli investitori possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi” (Cass. 5/5/2022 n. 14208; Cass. ord. 13/03/2023 n. 7288).
A cura di Avv. Marco Solferini
