Cina: Legge sugli investimenti esteri

Il 15 marzo 2019, alcuni mesi dopo la sollecitazione dell’opinione pubblica sul progetto di Legge sugli investimenti esteri della Repubblica Popolare Cinese, il Congresso Nazionale (“NPC”) ha approvato la Legge sugli investimenti esteri, che entrerà in vigore il 1° gennaio 2020, abrogando simultaneamente l’attuale quadro giuridico sull’investimento estero, costituito dalla legge sulle joint venture cinesi e straniere della RPC (la “Legge EJV”), dalla Legge sulle joint venture contrattuali sino-straniere della Repubblica popolare cinese (la “Legge CJV”) e la Legge sulle proprietà interamente detenute da stranieri della RPC (la “Legge WFOE”) e unificando il regime legale degli investimenti esteri della RPC.

I punti salienti della Legge sugli investimenti esteri sono i seguenti:

La portata degli investimenti esteri
Ai sensi dell’articolo 2 della legge sugli investimenti esteri, per investimenti esteri si intendono le attività di investimento effettuate direttamente o indirettamente da persone fisiche, giuridiche o altre organizzazioni straniere, tra cui:
• l’incorporazione di imprese a partecipazione estera nella RPC, in modo congiunto o collettivo con altri investitori;
• l’acquisizione di azioni, strumenti di capitale, quote di beni o altri diritti simili e partecipazioni di imprese della RPC;
• l’investimento in un nuovo progetto, in modo congiunto o collettivo con altri investitori; e
• altri metodi di investimento regolati dalle leggi, dai regolamenti o dalle disposizioni del Consiglio di Stato.
Le questioni da chiarire ulteriormente nella definizione degli investimenti esteri comprendono la definizione o l’esempio di “attività di investimento estero indiretto”, “investimento in qualsiasi nuovo progetto” e se gli investitori di Hong Kong, Macao e Taiwan devono essere classificati come investitori stranieri o meno.

Attività di investimento estero indiretto
Senza la definizione o l’esempio di “Investimento straniero indiretto”, capire se si intende regolamentare le società a valle investite da entità estere di secondo livello o se si riferisce all’investimento con la struttura VIE (entità ad interesse variabile) rimane incerto.

Investimento in un nuovo progetto
È inoltre opportuno chiarire se il progetto si riferisce a quei progetti contrattuali sino-stranieri regolamentati dalla legge CJV, come gli accordi di cooperazione sino-estera per lo sfruttamento delle risorse petrolifere, ovvero l’intenzione è di concentrarsi esclusivamente su un nuovo progetto.

Classificazione degli investitori di Hong Kong, Macao e Taiwan
Gli investitori di Hong Kong, Macao e Taiwan non rientrano nella sfera di investitori stranieri stabilita dalla Legge sugli investimenti esteri, e la legge tace sul fatto che l’investimento da parte di questi investitori siano regolati dalla Legge sugli investimenti esteri.
Tuttavia, alla conferenza stampa del 15 marzo, quando questa domanda è stata sollevata dalla Phoenix Media, il premier Li Keqiang ha risposto che gli investimenti di Hong Kong, Macao e Taiwan potrebbero essere regolati dalla Legge sugli investimenti esteri. Ci aspettiamo che il Consiglio di Stato chiarisca ulteriormente la questione per iscritto.

Sistema di gestione del trattamento nazionale pre-stabilimento e lista negativa
È la prima volta che vengono ufficialmente stabiliti nella legislazione ufficiale l’adozione del sistema di gestione del trattamento nazionale pre-stabilimento e l’elenco negativo degli investimenti esteri. Lo Stato tratterà come nazionali gli investimenti esteri al di fuori dell’elenco negativo rilasciato da parte del Consiglio di Stato o previa sua approvazione
L’elenco negativo indica le aziende con restrizioni o proibizioni sugli investimenti esteri, che sono soggette a misure amministrative speciali per l’accesso agli investimenti esteri. L’ultima lista negativa nazionale del 2018 è stata emanata il 28 giugno 2018.
La legge sugli investimenti esteri autorizza inoltre lo Stato ad istituire una zona economica speciale o ad attuare politiche e misure sperimentali per gli investimenti esteri, ove necessario. Attualmente, gli investimenti stranieri nelle zone di libero scambio pilota (Pilot Free Trade Zones – “FTZ”) sono soggetti alla lista negativa FTZ, che può adottare politiche più flessibili per gli investimenti stranieri, nel rispetto della FTZ su base sperimentale. Ad esempio, l’elenco negativo della Pilot Free Trade Zone, pubblicato il 30 giugno 2018, elimina l’investimento estero negli istituti di intermediazione dall’elenco negativo FTZ e consente agli investitori stranieri di investire in gruppi di livello culturale ed artistico, a condizione che il gruppo sia controllato da un soggetto cinese.

Protezione della proprietà intellettuale degli investitori e delle imprese straniere
La legge sugli investimenti esteri sottolinea ulteriormente la tutela della proprietà intellettuale degli investitori stranieri e delle imprese a capitale straniero, e stabilisce che l’organo amministrativo e i suoi dipendenti non sono autorizzati a forzare il trasferimento di alcuna tecnologia in via amministrativa. Inoltre, poco dopo l’emanazione della legge sugli investimenti esteri, il 18 marzo 2019 è stata emanata la decisione del Consiglio di Stato sulla modifica di alcuni regolamenti (“Decisione n. 709”), che elimina le seguenti restrizioni al contratto di importazione di tecnologia stabilito dai regolamenti per l’attuazione della legge sulle joint ventures in Cina e all’estero (“Implementation Regulation of EJV Law”) e dai regolamenti sull’amministrazione delle importazioni e delle esportazioni di tecnologia della RPC:
• Il termine di un accordo di trasferimento di tecnologia non è generalmente superiore a dieci anni;
• Dopo la scadenza di un contratto di trasferimento tecnologico, la parte importatrice ha il diritto di utilizzare la tecnologia in modo continuativo;
• Se si verifica una violazione dei diritti e degli interessi legali di terzi, quando il cessionario di un contratto di importazione di tecnologia utilizza la tecnologia fornita dal cedente, conformemente alle disposizioni del contratto, il cedente deve assumersene la responsabilità;
• Durante il periodo di validità del contratto di importazione di tecnologia, il diritto a qualsiasi miglioramento della tecnologia è attribuito alla parte che ha apportato i miglioramenti;
• Un contratto di importazione di tecnologia non deve contenere le seguenti clausole restrittive:
o imporre al cessionario di accettare le disposizioni secondarie che non sono essenziali per l’importazione della tecnologia, compreso l’acquisto di tecnologie, materie prime, prodotti, attrezzature o servizi;
o imporre al cessionario di pagare le tasse per l’uso o l’adempimento degli obblighi relativi alla tecnologia, compresi i diritti di brevetto scaduti o dichiarati non validi;
o limitare il cessionario dall’apportare miglioramenti alla tecnologia fornita dal cedente, o dall’utilizzare la tecnologia migliorata;
o limitare il cessionario dall’ottenere la tecnologia simile o in concorrenza con la tecnologia fornita dal cedente da altre fonti;
o limitare in modo irragionevole i canali o le fonti con cui il cessionario può procurarsi materie prime, parti, prodotti o attrezzature;
o limitare irragionevolmente la quantità, il tipo o il prezzo di vendita dei prodotti del cessionario;
o limitare in modo irragionevole i canali di esportazione del cessionario per i prodotti fabbricati utilizzando la tecnologia importata.
La Decisione n. 709 è entrata in vigore il 18 marzo 2019, quindi le regole sopraddette non saranno più applicabili ai contratti di trasferimento tecnico tra i cessionari stranieri e gli assegnatari domestici? La risposta potrebbe non essere così scontata.
Il contratto tecnico disciplinato dalle leggi della RPC sarà disciplinato anche dalla Legge sui contratti della RPC e dall’Interpretazione della Corte suprema del popolo su questioni relative alle leggi applicabili per la sperimentazione di casi di controversie che riguardano contratti tecnici.
Riguardo all’articolo (i) “termine dell’accordo di trasferimento di tecnologia” e all’articolo (ii) “diritto di utilizzare la tecnologia ininterrottamente dopo la scadenza del termine”, poiché non vi sono disposizioni restrittive stabilite dalle leggi e dai regolamenti della RPC su tale materia, le parti potrebbero negoziare liberamente il relativo termine.
Per quanto riguarda il punto (iii), la legge sul contratto della RPC consente alle parti di negoziare la ripartizione della responsabilità per le violazioni causate dall’esecuzione del contratto di tecnologia.
Quanto al punto (iv) “proprietà del diritto al miglioramento della tecnologia”, le parti potrebbero concordare a chi spetti la proprietà del diritto su eventuali miglioramenti della tecnologia. Se non c’è tale accordo, ovvero questo non è chiaro, la parte che ha apportato il miglioramento sarà riconosciuta come proprietaria. Inoltre, a seconda della situazione, il contratto di tecnologia sarà ritenuto nullo e qualora le parti non siano in grado di raggiungere un accordo sulla proprietà del diritto sui miglioramenti nella tecnologia, il tribunale potrà decidere che la parte che ha apportato il miglioramento debba possedere il diritto su detto miglioramento.
Per quanto concerne il punto (v) “clausole restrittive”, sebbene queste siano state soppresse dai regolamenti sull’amministrazione delle importazioni e delle esportazioni di tecnologia della RPC, tali restrizioni sono ancora applicate ai contratti tecnologici, conformemente alla legge sui contratti della RPC, la quale stabilisce che un contratto tecnologico con restrizioni da (1) a (7) debba essere considerato come se monopolizzi illegalmente la tecnologia e impedisca il progresso tecnologico, facendo decadere il contratto di tecnologia. Come abbiamo visto, per quanto riguarda l’articolo (iv), quando il contratto è ritenuto non valido, comporterà l’incertezza sulla proprietà del miglioramento della tecnologia.
Per quei concessionari stranieri che cercano meno restrizioni al trasferimento di tecnologia, alcune leggi a favore del cedente straniero potrebbero essere un’alternativa. Inoltre, i cessionari stranieri possono persuadere i concessionari a risolvere le controversie attraverso un istituto arbitrale estero nel territorio di qualsiasi paese firmatario della Convenzione sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali stranieri. Tuttavia, l’applicabilità di tale opzione è una questione aperta ed è soggetta a ulteriore interpretazione della legge da parte dei legislatori, della Corte suprema del popolo e delle decisioni emesse dai giudici.

Organizzazione e attività aziendale
Dopo la data di entrata in vigore della Legge sugli investimenti esteri, vale a dire il 1° gennaio 2020, le società estere di nuova costituzione devono conformarsi alla Legge sulle società della Repubblica popolare cinese (la PRC Company Law – “Legge sulle società”) o alla PRC Partnership Enterprise Law. La Legge sugli investimenti esteri consente alle società estere costituite in conformità con la Legge EJV, la Legge CJV e la Legge WFOE, di mantenere i loro originari criteri organizzativi per un periodo transitorio di cinque anni a partire dal 1° gennaio 2020.
In considerazione del fatto che la maggior parte delle societá a partecipazione estera sono società a responsabilità limitata, occorrerà concentrarsi sui principali cambiamenti delle società a responsabilità limitata, stabiliti dalla Legge sulle joint venture sino-straniere (“EJV”):

Organizzazione
Il lancio della legge sugli investimenti esteri cambierà anche la struttura di governo societario delle società a partecipazione straniera, dalla centralità del consiglio di amministrazione, alla centralità degli azionisti. Secondo la legge sulle società, l’assemblea degli azionisti è l’autorità della società, pertanto il potere di decidere le principali questioni societarie deve essere trasferito dal consiglio di amministrazione (direttore esecutivo) all’assemblea degli azionisti (azionista).
Le risoluzioni sul (1) la modifica dello statuto sociale; (2) l’aumento o riduzione del capitale societario; e (3) la fusione delle società, patti, scioglimento o modifica della struttura societaria, devono essere approvate dagli azionisti che detengono due terzi o più dei diritti di voto in assemblea, in sostituzione del precedente requisito che prevedeva l’approvazione unanime di tutti i consiglieri presenti ad una riunione del consiglio convocata a tale scopo.
I diritti di voto esercitabili dagli azionisti in un’assemblea devono essere basati sul rapporto tra il capitale conferito, ma il Company Law consente agli azionisti di raggiungere un accordo sulla ripartizione dei diritti di voto nello statuto della società.

Consiglio di Amministrazione
Secondo il Company Law, il consiglio di amministrazione (direttore esecutivo) è un organo direttivo ed esecutivo della società, non il più alto organo organizzativo previsto dalla legge EJV.
Gli amministratori rappresentativi di coloro che non sono dipendenti saranno eletti o revocati dagli azionisti in assemblea, anziché essere nominati o destituiti dagli azionisti.

Sottoscrizione del capitale incrementale
A parte la sottoscrizione del capitale incrementale su base proporzionale, gli azionisti potrebbero disciplinare le percentuali di rapporto per la sottoscrizione di capitale incrementale nello statuto.

Trasferimento della partecipazione azionaria
Invece di ottenere il consenso degli altri azionisti, il Company law richiede all’azionista o gli azionisti che propongono di trasferire la propria partecipazione ad un non azionista di ottenere il consenso di oltre la metà degli azionisti non proponenti, ed il trasferimento di partecipazioni tra azionisti non è più soggetto ad alcun consenso preventivo.
Inoltre, se gli azionisti raggiungono un accordo sul trasferimento delle partecipazioni nello statuto della società, tali disposizioni prevarranno.

Distribuzione del profitto
È obbligatorio, per le società disciplinate dal Common Law, versare il 10% degli utili, al netto delle imposte, nella riserva legale, prima della distribuzione degli utili, fino a quando la somma complessiva della riserva legale è superiore al 50% del capitale sociale. La legge EJV consentirá al consiglio di amministrazione di determinare la percentuale di contributo dei fondi di riserva.
Il Common Law non solo consente alla società di distribuire gli utili in proporzione al rapporto tra i contributi effettivi di ciascun azionista al capitale sociale, ma consente anche agli azionisti di determinare liberamente la proporzione della distribuzione degli utili, a condizione che l’accordo sia raggiunto da tutti gli azionisti.

Altro
Oltre alle principali modifiche commentate sopra, la Legge sugli investimenti esteri ribadisce l’incoraggiamento e la protezione degli investimenti esteri, aggiorna il sistema di segnalazione delle informazioni e il sistema di revisione della sicurezza per gli investimenti esteri, conferisce il potere di intraprendere azioni contro qualsiasi misura discriminatoria proibitiva o restrittiva operata da altre nazioni o regioni e, in particolare, intacca l’industria finanziaria e il mercato finanziario, dove prevalgono le disposizioni deliberate dallo Stato.

La legge sugli investimenti esteri concede agli investitori stranieri un periodo transitorio di cinque anni per convertire le società in forme societarie unificate ai sensi della legge sulle società (o la legge sulle società di partenariato della RPC, a seconda dei casi). Ci vorrà tempo per gli investitori stranieri, in particolare per quelli che investono in EJV o Joint venture sino-estere (“CJV”), per digerire i diritti e gli obblighi stabiliti dalle leggi, i cambiamenti e le nuove formalità richieste, per discutere internamente e con i loro consulenti le sfide e le strategie da adottare, per rinegoziare i termini dell’accordo degli azionisti ed i contratti accessori, di solito comprendenti gli accordi di trasferimento di tecnologia e lo statuto. A causa della flessibilità imposta dalla Legge CJV, ad esempio, le condizioni di cooperazione, le diverse forme di società, sia in forma di persona giuridica che fisica, della distribuzione degli utili, ecc., gli investitori stranieri di joint venture devono affrontare più sfide e ostacoli in questa trasformazione.
La legge sugli investimenti esteri ha portato ad alcune incertezze nell’ambito della registrazione delle imprese e degli investimenti esteri, delle valute estere e del trattamento fiscale preferenziale, tra gli altri. È prevista l’emissione di ulteriori norme che forniscano chiarimenti su tali questioni non risolte. A questo proposito, continueremo a seguire e segnalare gli sviluppi normativi.