Spesso le aziende si lanciano in un contenzioso internazionale ponendosi la domanda sbagliata: possiamo vincere? Questo è importante, ovviamente. Ma in molte controversie transfrontaliere non è la domanda più importante. La domanda più importante è se la vittoria porterà mai a un risarcimento in denaro.
Se avete pagato 5 milioni di dollari a un’azienda per un prodotto e vi ha consegnato merce scadente, probabilmente avete ottime possibilità di successo. Se avete pagato 3 milioni di dollari per un prodotto e non avete ricevuto nulla, probabilmente potete vincere la causa. Ma questa è spesso la parte più facile. La domanda più difficile è: chi state citando in giudizio e che possibilità avete di riuscire mai a riscuotere da quell’azienda?
Molto spesso, il tipo di azienda, che incassa milioni di dollari senza fornire nulla, non è affatto una vera e propria azienda. A volte dispone a malapena di beni patrimoniali. A volte il denaro vero si trova altrove. A volte l’entità, con cui avete trattato, è poco più che una società di comodo. A volte esiste solo sulla carta, ma è di fatto al di fuori della portata di qualsiasi sentenza che potreste ottenere.
Se citate in giudizio un convenuto straniero, ottenete una sentenza favorevole e non riuscite comunque a raggiungere i beni, la vostra vittoria potrebbe avere scarso valore pratico. Potreste passare anni in tribunale solo per ritrovarvi con un costoso pezzo di carta. Nei contenziosi nazionali, una sentenza porta spesso al pagamento, a un accordo o almeno a un percorso riconoscibile per il recupero del credito. Nei contenziosi internazionali, una sentenza è spesso solo l’inizio. Se i beni, i proprietari, le affiliate o le attività del convenuto sono distribuiti in più paesi, il recupero del credito può rivelarsi più difficile della causa stessa.
È qui che molti ricorrenti vengono colti alla sprovvista. Partono dal presupposto che, una volta emessa la sentenza da un tribunale statunitense, italiano o francese, il convenuto pagherà o che i normali strumenti di esecuzione faranno il resto. Ma i convenuti stranieri, specialmente quelli coinvolti in frodi, contraffazioni, manipolazioni della catena di approvvigionamento, occultamento di beni o violazioni contrattuali deliberate, sono spesso strutturati in modi che rendono difficile il recupero. L’azienda, che citate in giudizio, potrebbe possedere poco o nulla. Il denaro potrebbe trovarsi altrove. La proprietà intellettuale potrebbe trovarsi altrove. Le scorte potrebbero essere di proprietà di una consociata. Il valore reale potrebbe risiedere in una giurisdizione completamente diversa. Un’azienda, che si prepara solo a vincere, potrebbe ritrovarsi con ben poco. Un’azienda, che si prepara fin dall’inizio a far rispettare la sentenza, ha molte più possibilità di ottenere un risultato concreto.
L’errore più grave: citare in giudizio l’entità responsabile del problema, anziché quella che detiene i beni
Uno dei problemi di recupero crediti più comuni nel contenzioso internazionale è anche uno dei più prevedibili: l’attore cita in giudizio l’entità, che ha firmato il contratto, spedito il prodotto difettoso o commesso l’illecito, solo per scoprire in seguito che tale entità non possiede beni reali.
Quella società potrebbe essere la società operativa, ma non il centro economico dell’attività. Potrebbe non possedere i conti bancari, i marchi, i crediti verso i clienti, le scorte o le attrezzature di produzione. Potrebbe esistere principalmente come veicolo per le passività, mentre il valore risiede in una società madre, in una consociata, in un’affiliata di Hong Kong, in un’entità di Singapore o nel patrimonio personale del fondatore.
Tale struttura potrebbe essere stata creata per motivi fiscali, operativi, di riservatezza o perché il convenuto aveva previsto l’insorgere di un contenzioso. La ragione conta meno del risultato. L’attore ottiene una sentenza a suo favore contro una società e poi scopre che il denaro si trova altrove.
Ecco perché l’esecuzione non può essere considerata un aspetto, a cui pensare solo dopo la sentenza. Nei contenziosi internazionali di rilievo, la strategia di esecuzione dovrebbe plasmare il caso sin dall’inizio. Dovrebbe influenzare dove intentare la causa, chi citare in giudizio, quali pretese avanzare, quali prove richiedere e se sia opportuno richiedere provvedimenti provvisori in un’altra giurisdizione prima che il convenuto abbia il tempo di reagire.
Idealmente, questi stessi fattori avranno determinato quale entità abbia firmato il contratto.
Uno scenario molto comune: vincere contro l’azienda sbagliata
Ecco come spesso si svolge la vicenda.
Un’azienda statunitense, italiana o francese acquista prodotti da un produttore cinese. La merce è difettosa, oppure non viene mai spedita, oppure il fornitore sottrae stampi, attrezzature o rapporti con i clienti. L’azienda statunitense, italiana o francese cita in giudizio il produttore cinese presso un tribunale statunitense, italiano o francese e alla fine ottiene una sentenza sostanziosa. Solo allora l’attore inizia a chiedersi dove si trovino i beni.
Scopre che il convenuto cinese non riceve direttamente la maggior parte dei pagamenti dei clienti. Tali pagamenti passano attraverso una consociata di Hong Kong. Le preziose registrazioni dei marchi sono detenute da un’altra società. Le attrezzature sono in leasing o di proprietà di terzi. Il fondatore ha trasferito denaro in immobili o conti di investimento al di fuori della Cina continentale. Il convenuto nominato ha una struttura sufficiente per operare e un’esposizione tale da poter essere citato in giudizio, ma non dispone di beni accessibili sufficienti per soddisfare la sentenza.
L’attore, dopo aver speso tempo e denaro per vincere, è costretto a preoccuparsi per capire se possa perseguire le affiliate, rintracciare i trasferimenti, far valere la sentenza in un’altra giurisdizione o esercitare una pressione sufficiente altrove per ottenere il pagamento. Tutte queste valutazioni avrebbero, invece, dovuto essere state effettuate prima di procedere con la causa in tribunale.
La ricerca dei beni non è un aspetto di contorno
Gli attori spesso trattano la ricerca dei beni come qualcosa da fare in un secondo momento, una volta ottenuta la sentenza. È un approccio sbagliato. Trovare il denaro non è un aspetto di contorno. E’ parte integrante del caso. Significa comprendere la struttura del convenuto, identificare dove risiede effettivamente il valore commerciale e capire cosa possa realisticamente essere congelato, pignorato o raggiunto. Ciò può richiedere l’esame dei registri societari, dei registri locali, dei registri immobiliari, dei dati di spedizione, di chi possiede effettivamente cosa e di come il denaro circola tra le affiliate. Spesso richiede l’assistenza di consulenti legali e investigatori locali, che conoscano come le cose sono tipicamente strutturate nel paese e nel settore di riferimento.
In questo caso la tempistica è fondamentale. Non appena il convenuto percepisce una pressione concreta, il denaro viene spostato. I conti vengono svuotati. La titolarità cambia. Le tracce documentali si confondono. Compaiono creditori compiacenti. I registri diventano più difficili da districare. Se si aspetta fino a dopo la sentenza definitiva per chiedersi dove si trovino i beni, potrebbe essere già troppo tardi.
Il congelamento dei beni funziona meglio prima che il convenuto inizi a spostare il denaro
Nel caso giusto, uno degli strumenti più efficaci nel contenzioso internazionale è il congelamento dei beni. In alcune giurisdizioni, ciò può significare un’ingiunzione Mareva. Altrove, la denominazione può essere diversa, ma l’idea è la stessa: impedire al convenuto di trasferire i beni mentre il procedimento è pendente o mentre è in corso l’esecuzione. Questi provvedimenti possono essere estremamente efficaci, ma dipendono dalla rapidità, dalle prove e dalla preparazione. I tribunali in genere richiedono più di un semplice sospetto. Vogliono vedere una richiesta fondata, beni presenti nella giurisdizione e un rischio reale di dissipazione. In alcuni casi, non è possibile notificare l’ordinanza perché ciò vanificherebbe l’intero scopo.
Ecco perché la pianificazione dell’esecuzione non può attendere. Non è possibile avvalersi in modo intelligente del provvedimento di congelamento se non si è svolto alcun lavoro sull’individuazione dei beni, sulle norme locali o sul supporto probatorio. Quando molti ricorrenti si decidono finalmente ad agire, il denaro è già in movimento o è già sparito. Non tutti i casi giustificano questo tipo di provvedimento, ma quando sussistono i presupposti, la preparazione tempestiva risulta determinante.
L’esecuzione delle sentenze straniere varia a seconda del Paese
Una sentenza ottenuta negli Stati Uniti, in Italia o in Francia non segue magicamente i beni in tutto il mondo. Se i beni si trovano all’estero, la sentenza di solito deve essere riconosciuta o trasposta nel Paese, in cui si intende procedere all’esecuzione. Tale processo varia a seconda della giurisdizione. Alcuni Paesi sono relativamente ricettivi nei confronti delle sentenze straniere. Altri no. Alcuni si concentrano sulla reciprocità. Altri prestano grande attenzione alla notifica, alla giurisdizione e all’equità procedurale. Alcuni rendono il riconoscimento gestibile. Altri lo rendono lento, costoso e incerto.
Non esiste una scorciatoia universale, né alcun sostituto per un’analisi specifica per ciascuna giurisdizione. Ecco alcuni degli errori commessi dalle aziende straniere. Alcune aziende presumono che, poiché i tribunali statunitensi, italiani o francesi sono rispettati, una sentenza proveniente da quel paese avrà naturalmente peso anche altrove. Spesso non è così. Altre ritengono, invece, che l’esecuzione all’estero sia impossibile e non valga la pena pianificarla. Anche questo è sbagliato. In molti paesi, le sentenze straniere possono essere eseguite, ma solo se il caso sottostante è stato gestito in modo da supportare tale sforzo successivo.
Quelle scelte iniziali influenzano tutto: dove si presenta la causa, come si effettua la notifica e che tipo di documentazione si costruisce possono determinare se un tribunale straniero riconoscerà la sentenza.
La Cina ne è un buon esempio. Molte aziende straniere finiscono per trovarsi coinvolte in un contenzioso con convenuti legati alla Cina, ma l’esecuzione diretta delle sentenze straniere nella Cina continentale rimane difficile e costosa. Ciò non significa che intentare causa sia inutile. Significa, invece, che i ricorrenti spesso devono concentrarsi su beni al di fuori della Cina continentale, su entità collegate in altre giurisdizioni o su punti di pressione, in cui l’esecuzione sia più realistica.
Il contratto può decidere se la vostra causa sia stata una perdita di tempo
Prima di investire ingenti somme in contenziosi internazionali, è necessario esaminare attentamente il contratto. Sembra ovvio, ma molte aziende e molti avvocati non lo fanno con sufficiente anticipo, oppure lo fanno con troppa superficialità. Si concentrano sugli aspetti negativi: le fatture non pagate, la merce mancante, gli stampi rubati o la spedizione difettosa. Si concentrano sulla possibilità di intentare causa e di vincere. Ma nelle controversie transfrontaliere, il contratto potrebbe rispondere innanzitutto a una domanda diversa: dove deve essere effettivamente risolta questa controversia?
Quella domanda può decidere se valga davvero la pena portare avanti la vostra causa. Se il vostro contratto prevede che le controversie siano risolte tramite l’arbitrato CIETAC a Shanghai, non ha molto senso spendere 85.000 dollari per intentare una causa a Los Angeles, ottenere una sentenza in contumacia e poi fingersi sorpresi quando quella sentenza non ha alcun valore concreto. Probabilmente non sarete in grado di far eseguire quella sentenza di Los Angeles in Cina. In molti casi, potreste non riuscire a farla eseguire nemmeno negli Stati Uniti in senso pratico, poiché il convenuto può sostenere che il caso non fosse di competenza di quel tribunale e che la controversia avrebbe dovuto essere sottoposta ad arbitrato. Succede, spesso, agli avvocati specializzati in contenzioso internazionale, di ricevere richieste di assistenza da parte di colleghi in possesso di sentenze prive di valore. A quel punto, il denaro è già stato speso, la strada sbagliata è già stata intrapresa e il cliente si rende conto troppo tardi che vincere sulla carta non è mai stata la parte difficile. Questo accade più spesso di quanto dovrebbe.
Un acquirente statunitense ha un contratto con un produttore cinese. L’affare va a monte. L’acquirente fa causa in California, ottiene una sentenza in contumacia e ritiene di essere in una posizione favorevole. Poi inizia a porsi le vere questioni. Il convenuto possiede beni in California? No. La sentenza può essere eseguita in Cina? Probabilmente no. Il contratto prevede che le controversie debbano essere sottoposte ad arbitrato dinanzi alla CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission) a Shanghai? Sì. A questo punto l’attore si rende conto di aver speso una somma ingente per ottenere una sentenza, che potrebbe avere scarso o nessun valore esecutivo nei luoghi che contano.
Lo stesso problema si presenta anche con altre clausole relative alle controversie. Un contratto può prevedere l’arbitrato a Hong Kong, il contenzioso a Seul o la giurisdizione esclusiva in Inghilterra. Può richiedere la mediazione prima dell’arbitrato. Può contenere una clausola sulla legge applicabile, che interagisce negativamente con il luogo, in cui è stata intentata la causa. Può limitare le richieste di risarcimento, abbreviare i termini o richiedere procedure di notifica, che assumeranno importanza in seguito. Se si ignorano tali disposizioni e si presenta la causa dove sembra più conveniente, si rischia di costruire un caso su basi totalmente instabili.
Ecco un altro esempio comune. Un’azienda statunitense ha un accordo di fornitura con un distributore straniero. Il contratto prevede l’arbitrato a Singapore, secondo le regole previste dalla SIAC (Singapore International Arbitration Centre). Il rapporto si interrompe, il distributore scompare e l’azienda statunitense presenta comunque istanza presso un tribunale locale degli Stati Uniti poiché il distributore non risponde. Forse l’azienda ottiene rapidamente una sentenza in contumacia. Forse ne ottiene addirittura una di importo elevato. Ma se i beni reali si trovano in Asia e il contratto prevedeva l’arbitrato a Singapore, l’attore potrebbe non ottenere nulla di utile alla fine, se non una sentenza che le giurisdizioni competenti per l’esecuzione difficilmente rispetteranno. Oppure si consideri un contratto con una clausola di foro esclusivo, che impone il contenzioso in Spagna. L’attore statunitense cita comunque in giudizio in Texas perché la merce è stata consegnata lì e il danno si è verificato lì. A prima vista ciò può sembrare ragionevole. Ma se in seguito il convenuto contesta l’esecuzione, l’attore potrebbe trovarsi a dover spiegare perché ha ignorato la clausola di foro, che aveva sottoscritto. Non è certo la situazione, in cui ci si vorrebbe trovare dopo aver speso ingenti somme per una causa. Il punto è semplice. Prima di chiedersi se si possa vincere, occorre chiedersi se il contratto consenta di intentare la causa nel luogo, in cui si intende farlo, se la sentenza o il lodo saranno esecutivi nel luogo in cui si trovano i beni e se si sta scegliendo un percorso, che aumenti le probabilità di recupero piuttosto che solo quelle di ottenere un semplice documento.
Una clausola di risoluzione delle controversie inadeguata non significa sempre che si debba rinunciare. Ma può significare che è necessario ricorrere all’arbitrato anziché al contenzioso. Può significare che è necessario presentare istanza in un foro meno conveniente. Può significare che si dovrebbe puntare sulla leva negoziale per un accordo piuttosto che su una battaglia sul merito. Può significare che la prima mossa giusta non è presentare istanza, ma piuttosto capire dove si trovano i beni e quale via di esecuzione funzioni effettivamente.
La notifica ai convenuti cinesi ai sensi della Convenzione dell’Aia è importante, ma non costituisce l’intera strategia
Avviene di frequente che uno studio legale riceva una richiesta di assistenza legale nel tentativo di notificare un atto a una società cinese ai sensi della Convenzione dell’Aia sulla notificazione. La notifica di per sé richiede, di solito, tra due e quattro mesi. Ma l’aspetto più importante è quello di comprendere se abbia senso procedere con la notifica ai sensi della Convenzione. A volte è chiaramente opportuno. A volte è necessario, ma dovrebbe far parte di un piano più ampio, che comprenda la ricerca dei beni, l’analisi delle affiliate o l’esercizio di pressioni in un’altra giurisdizione. A volte l’attore è così concentrato sul completamento della notifica che non ha considerato seriamente se la sentenza che ne deriverà sarà mai esecutiva. Una notifica non corretta può creare gravi problemi di esecuzione in seguito. Ma una notifica perfetta non risolverà il problema più ampio se non si dispone ancora di un percorso realistico per il recupero del credito. Nel contenzioso internazionale, la notifica degli atti processuali è importante. Semplicemente, non conta se considerata isolatamente.
Il potere contrattuale nella negoziazione migliora quando la controparte sa che si può ottenere il pagamento
Una solida strategia di esecuzione è importante dopo la sentenza, ma lo è anche molto prima della sentenza.
I convenuti sono molto più propensi a prendere sul serio una causa quando ritengono che l’attore possa individuare i beni, perseguire le affiliate, richiedere il congelamento dei beni e mantenere la pressione in più giurisdizioni. Quando il convenuto ritiene che il recupero sarà difficile, il ritardo diventa più allettante. La pressione per raggiungere un accordo diminuisce. Il contenzioso si inasprisce. Il convenuto potrebbe decidere di accontentarsi di una perdita contabile pur di trattenere il denaro.
Gli attori, che riescono effettivamente a riscuotere, lo sanno perfettamente. Individuano tempestivamente le giurisdizioni, in cui potrebbero trovarsi i beni. Si coordinano con i legali locali. Valutano i provvedimenti provvisori. Mettono in chiaro che la sentenza non resterà lettera morta. Questa minaccia credibile spesso contribuisce a favorire la transazione più della sola argomentazione sul merito.
Prima di citare in giudizio un convenuto straniero, occorre porsi la domanda più importante
Prima di intentare una causa internazionale, occorre chiedersi: dove sono i soldi? Se la risposta non si conosce, ciò non significa che non si possa intentare la causa. Potrebbe semplicemente comportare lo svolgimento di una indagine preliminare. Potrebbe essere necessario disporre di una strategia di deposito diversa. Potrebbe significare che occorre aggiungere altre parti, puntare ad una giurisdizione diversa o considerare un provvedimento provvisorio. Potrebbe significare che la causa è utile come mezzo di pressione anche se l’effettivo recupero è improbabile.
Ma è assolutamente necessario porsi questa domanda sin dall’inizio. Troppe aziende, infatti, attendono fino alla fine. A quel punto, la struttura è ormai consolidata, il denaro è stato trasferito, è stata citata in giudizio l’entità sbagliata e l’attore sta cercando di risolvere problemi di recupero crediti, che avrebbe dovuto pianificare mesi o anni prima.
Una sentenza è importante. Il recupero lo è di più.
In molte controversie internazionali, vincere è la parte più facile. La parte più difficile è convertire il successo legale in denaro. Ciò inizia con la consapevolezza di dove si trovino probabilmente i beni, chi li controlli e se si disponga di un modo realistico per raggiungerli. Inizia con la comprensione della struttura del convenuto prima di dare per scontato che l’entità citata detenga il valore, con il rintracciare i beni prima della sentenza definitiva, con il pensare all’esecuzione prima che le scelte procedurali diventino definitive e con il considerare la notifica secondo la Convenzione dell’Aia come una parte di un piano di recupero più ampio.
Se si sta valutando di avviare un contenzioso contro una società straniera, non iniziate chiedendovi solo se potete vincere. Iniziate chiedendovi se, dove e come riuscirete a riscuotere. Perché una sentenza, che non potete far eseguire, è un modo molto costoso per scoprire di aver citato in giudizio l’entità sbagliata, nel posto sbagliato, senza un vero piano di recupero.
Aspetti da valutare nella fase iniziale:
In caso di successo nella causa, dove potremo effettivamente far eseguire la sentenza?
Questa dovrebbe essere una delle prime domande da porsi, non una delle ultime. La risposta può influire sulla scelta del foro, sulla scelta delle parti, sui tempi, sulle richieste di risarcimento e sulla strategia complessiva.
E’ buona regola indagare sui beni prima di intentare la causa?
Spesso è così. Anche una comprensione preliminare di dove si trovano i beni può migliorare in modo sostanziale la strategia processuale, il potere contrattuale in vista di un accordo e le prospettive di recupero.
E se la società, che ha causato il danno, non risulta possedere molto?
È una situazione comune. La società operativa potrebbe non detenere i conti bancari, la proprietà intellettuale, le scorte o i crediti. Potrebbe essere necessario indagare sulle affiliate, sulla struttura proprietaria e su dove si trovi effettivamente il valore prima di decidere come procedere.
La notifica degli atti processuali è davvero così importante in un contenzioso internazionale?
Sì. Una notifica viziata può compromettere la sentenza stessa e creare gravi problemi in seguito, quando si cercherà di farla eseguire all’estero.
La notifica ai sensi della Convenzione dell’Aia nei confronti di un convenuto cinese è sempre il primo passo giusto?
No. A volte è necessaria. A volte dovrebbe far parte di una strategia più ampia. A volte i ricorrenti si concentrano sulla notifica prima di aver riflettuto seriamente sulla riscossione, e questo può costituire un errore.
Quanto tempo richiede solitamente la notifica ai sensi della Convenzione dell’Aia nei confronti di una società cinese?
Dipende. Di regola, i tempi variano da due a dieci mesi, anche se negli ultimi anni molti casi si sono attestati più vicino alla fascia compresa tra i due e i quattro mesi.
È comunque possibile intentare una causa se i beni si trovano in Cina o in un’altra giurisdizione “difficile”?
Sì, ma potrebbe essere necessario modificare la strategia. Potrebbe essere necessario concentrarsi sulle società affiliate, sui beni al di fuori della giurisdizione “difficile”, sui provvedimenti provvisori o sui punti di pressione, che rendono più realistico il raggiungimento di un accordo o il recupero del credito.
Dovremmo citare in giudizio anche parti correlate o affiliate?
A volte sì, a volte no. Dipende dai fatti, dalla legge e dalle prove. Ma la questione va analizzata tempestivamente, non dopo aver scoperto che il convenuto citato non dispone di beni accessibili.
È sufficiente vincere la causa contro la società, che ha firmato il contratto?
Non sempre. Nelle controversie internazionali, la controparte contrattuale non è necessariamente l’entità, che detiene il denaro. Ecco perché l’analisi strutturale è fondamentale prima di intentare la causa.
Quali valutazione vale la pena effettuare prima di investire in un’azione legale all’estero?
Come minimo, occorre valutare dove potrebbero trovarsi i beni, quali giurisdizioni potrebbero essere rilevanti ai fini dell’esecuzione, se i provvedimenti d’urgenza siano realistici, se la notifica possa essere effettuata correttamente e se valga effettivamente la pena citare in giudizio il probabile convenuto.
Stefano Linares, Esq.
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