Lezione 3 di 8 · Corso di fiscalità internazionale — Università di Catania (Docente: Guido Ascheri)
Per una società, essere residente in Italia significa una cosa precisa: pagare l’IRES sul reddito ovunque prodotto nel mondo (art. 3 TUIR). Non esserlo significa pagarla solo sui redditi prodotti in Italia, di regola tramite una stabile organizzazione. La residenza è quindi il discrimine fra due regimi opposti — ed è il primo punto che un verificatore controlla quando una holding è formalmente all’estero ma i suoi centri decisionali sembrano italiani. È il tema dell’esterovestizione, e dal 2024 le regole sono cambiate.
Dai vecchi criteri al caso Dolce & Gabbana
Fino al 2023 una società era residente in Italia se vi aveva, per la maggior parte dell’anno, alternativamente la sede legale, la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale. Il primo criterio è formale; il secondo guardava al luogo da cui partivano gli impulsi gestori; il terzo — l’oggetto principale — era il più elastico e il più contestato. È su questo terreno che si è giocato il caso simbolo, Dolce & Gabbana (Cass. pen. 16001/2013 e successivi sviluppi): l’esterovestizione della licenziataria lussemburghese dei marchi fu alla fine esclusa, perché in Lussemburgo c’erano una struttura reale, personale e un CdA con autonoma capacità decisionale. Il principio rimasto è netto: non basta che i soci o i controllanti italiani diano l’indirizzo strategico, serve la prova della concreta gestione operativa in Italia, con un’indagine sostanziale e non formale.
La riforma 2024: due livelli di gestione
Il D.Lgs. 209/2023 ha riscritto l’art. 73, c. 3 TUIR per i periodi d’imposta dal 2024, con tre criteri alternativi: sede legale (invariata, formale), sede di direzione effettiva e gestione ordinaria in via principale. Cade l’oggetto principale. La sede di direzione effettiva è «la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso» — la codificazione del place of effective management dell’OCSE. La gestione ordinaria è invece «il continuo e coordinato compimento degli atti di gestione corrente». La scelta italiana è peculiare: distingue il livello strategico da quello operativo, e consente di affermare la residenza italiana anche quando le decisioni apicali sono prese all’estero ma la gestione quotidiana avviene principalmente in Italia. La Circolare AdE 20/E del 4 novembre 2024 ha confermato che la valutazione resta sostanziale: un CdA tenuto formalmente all’estero non basta se le decisioni sono di fatto già prese in Italia.
Esterovestizione: la facciata che non regge
L’esterovestizione è la fittizia localizzazione all’estero di un soggetto sostanzialmente italiano, di norma per beneficiare di un’aliquota effettiva più bassa. Si distingue dalla pianificazione lecita per un dettaglio decisivo: l’estero è solo una facciata, priva di sostanza economica. Gli accertamenti si fondano su un quadro indiziario: amministratori e personale apicale in Italia, email e movimenti bancari riconducibili a centri italiani, CdA formalmente all’estero ma istruiti in Italia, assenza di una struttura propria all’estero, uso di domiciliatari professionali in giurisdizioni a fiscalità privilegiata. La Cassazione (33234/2018, 26538/2022) chiede però una valutazione complessiva: la sola nazionalità italiana degli amministratori, o il controllo italiano, non bastano da soli.
Le conseguenze sono pesanti. Sul piano amministrativo, l’omessa dichiarazione della società esterovestita è sanzionata come omessa dichiarazione (dal 120% al 240% delle imposte dovute). Sul piano penale può configurarsi l’omessa dichiarazione (art. 5 D.Lgs. 74/2000, oltre 50.000 euro di imposta evasa) o, in presenza di artifici, la dichiarazione fraudolenta, sempre con il dolo specifico di evasione. E dal 2019 i reati tributari sono entrati nel catalogo del D.Lgs. 231/2001: l’esterovestizione può attivare la responsabilità della società stessa, con sanzioni interdittive e confisca del profitto. La compliance fiscale internazionale è oggi parte integrante dei modelli organizzativi 231.
Le presunzioni che ribaltano l’onere della prova
Per le holding esiste una scorciatoia a favore del fisco. L’art. 73, c. 5-bis TUIR presume residente in Italia, salvo prova contraria, la società estera che controlla una società italiana quando, alternativamente, è a sua volta controllata da soggetti residenti in Italia oppure è amministrata in prevalenza da consiglieri residenti in Italia. Il comma 5-ter estende la regola al controllo indiretto e alle interposizioni (trust, fiduciarie). L’effetto è un’inversione dell’onere della prova: l’Amministrazione deve provare solo i requisiti formali, e tocca al contribuente dimostrare la genuina sostanza estera. Molte holding internazionali rispondono ai requisiti formali della norma e si trovano così a dover ricostruire ex post la propria gestione — un esercizio che riesce solo se il dossier è stato costruito prima.
Cosa convince un giudice? L’effettività della sede (uffici, personale, costi sostenuti localmente), l’autonomia decisionale del CdA estero, la coerenza dei flussi gestionali con la collocazione estera, la sostanza economica della holding. Un dettaglio fa la differenza: verbali di poche righe, in lingua italiana, meramente ratificatori di scelte già prese dalla controllante, sono il tipico elemento che porta a confermare l’esterovestizione; verbali sostanziosi, nella lingua del Paese di sede, che documentino discussioni reali e la presenza di consulenti locali, depongono in senso opposto. È la stessa logica della sostanza economica e del concetto di shell company alla base della proposta UE Unshell.
Doppia residenza: dal POEM alla procedura amichevole
Quando due Stati considerano residente la stessa società, le convenzioni risolvono il conflitto con la tie-breaker rule dell’art. 4 OCSE. Fino al 2017 il criterio era automatico: vinceva il place of effective management, il luogo delle decisioni chiave. Dal 2017, con il MLI, la regola è cambiata: in caso di doppia residenza societaria le autorità competenti devono cercare un accordo (MAP) tenendo conto della direzione effettiva, del luogo di costituzione e di ogni altro fattore rilevante; in assenza di accordo, alla società non spettano i benefici convenzionali. È un cambio sostanziale: prima la società sapeva ex ante dove era residente, ora deve attivare la procedura amichevole, attendere mesi o anni e accettare un esito incerto. Più certezza contro il treaty shopping, meno certezza per le imprese.
Entrare e uscire: exit tax ed entry value
Il trasferimento di residenza ha un costo. L’exit tax (art. 166 TUIR, riformata dal D.Lgs. 142/2018 in attuazione di ATAD I) considera realizzati al valore normale i plusvalori latenti degli asset che non restano in una stabile organizzazione italiana, evitando che l’Italia perda la potestà sui valori maturati durante la residenza. Verso Stati UE/SEE con scambio di informazioni è possibile rateizzare in cinque quote annuali; verso Paesi extra-UE non convenzionati, no. Specularmente, l’entry value (art. 166-bis TUIR) fissa il costo fiscale degli asset di chi trasferisce la residenza in Italia, di regola al valore normale, con regimi più restrittivi per chi proviene da Paesi a fiscalità privilegiata.
Tutto si tiene: residenza, sostanza, Pillar Two
La residenza societaria non vive isolata. La qualificazione di una sub-holding come residente italiana incrocia oggi la global minimum tax di Pillar Two (D.Lgs. 209/2023): per i gruppi sopra i 750 milioni di euro di ricavi, la collocazione di un’entità incide sull’aliquota effettiva per giurisdizione e può attivare la top-up tax (IIR, UTPR, QDMTT). E intorno alla residenza ruotano le CFC rules (art. 167 TUIR), il transfer pricing (art. 110, c. 7), il beneficiario effettivo e l’abuso del diritto (art. 10-bis L. 212/2000): discipline che si intersecano e vanno lette insieme.
In sintesi
La riforma 2024 ha modernizzato la residenza societaria, distinguendo il livello strategico da quello operativo e allineandola al place of effective management dell’OCSE. Per il professionista la regola è di nuovo preventiva: la residenza si verifica nella sostanza — dove si tengono davvero i consigli, dove si concentrano email, viaggi e decisioni — e la sostanza estera va documentata anno per anno, non ricostruita in verifica. Cinque presìdi: governance reale della controllata estera; dossier di sostanza aggiornato; attenzione alle presunzioni del comma 5-bis quando una holding estera controlla società italiane con amministratori italiani; analisi convenzionale (tie-breaker via MAP) prima di ogni trasferimento; pianificazione di exit ed entry tax. Una holding senza uffici, senza persone e senza decisioni reali prese sul posto, oggi, semplicemente non regge.
