Se il procedimento non viene avviato, quale responsabilità può derivare agli amministratori e ai dirigenti? Quali sono le conseguenze per gli amministratori e i funzionari se una società continua la propria attività mentre è insolvente?
La legge delle Bermuda non riconosce il concetto di “wrongful trading”, ovvero il fatto che una società continui a svolgere la propria attività mentre è insolvente.
Un amministratore non ha l’obbligo legale di avviare una procedura di liquidazione; tuttavia, un amministratore può in seguito essere ritenuto personalmente responsabile per le obbligazioni della società (per gli importi che il tribunale ritiene giusti o appropriati) se viene dimostrato che l’amministratore:
- ha partecipato consapevolmente alla gestione della società con l’intento di frodare i creditori;
- ha utilizzato in modo improprio, trattenuto, o è diventato responsabile di denaro o proprietà della società; oppure
- si sia reso colpevole di un atto illecito o di una violazione della fiducia in relazione alla società.
In alcuni casi, un amministratore può anche essere personalmente responsabile per alcune categorie di obblighi della società, come tasse non pagate o contributi pensionistici.
Una volta avviata la liquidazione, un amministratore può essere ritenuto responsabile civilmente o penalmente per alcuni reati, tra cui:
- non aver fornito al liquidatore informazioni complete e veritiere;
- sottrazione o occultamento fraudolento dei beni della società;
- mancata consegna di beni da parte del liquidatore;
- falsificare i conti o gli affari della società;
- indurre fraudolentemente una persona a fornire credito alla società; oppure
- gestire i beni della società con l’intento di frodare i creditori.
Secondo la legge delle Bermuda, i funzionari e gli amministratori delle società hanno determinati doveri nei confronti delle loro società ai sensi del CompaniesAct 1981 e del common law, e potenzialmente ulteriori doveri ai sensi dello statuto di ciascuna società. In base al common law, ogni amministratore ha dei doveri fiduciari e doveri di competenza e diligenza nei confronti della società in ogni momento. I doveri fiduciari richiedono che gli amministratori agiscano in buona fede; in effetti, viene imposto l’obbligo negativo che l’amministratore non faccia nulla che possa essere considerato in conflitto con gli interessi della società. Gli amministratori devono esercitare le competenze di cui dispongono con ragionevole attenzione.
A seconda dei fatti del caso e della gravità della violazione del dovere, un amministratore può diventare personalmente o penalmente responsabile, o entrambi (per gli importi che il tribunale ritiene giusti o appropriati) per le obbligazioni della società, anche in relazione alle azioni intraprese nell’ambito di una pre-insolvenza o pre-riorganizzazione aziendale. Ciò può includere la responsabilità in solido con tutti gli amministratori che hanno partecipato alla violazione degli obblighi. In molti casi, gli amministratori saranno responsabili solo se sono consapevolmente colpevoli di un inadempimento dei loro doveri o se autorizzano o permettono intenzionalmente l’inadempimento.
Quando una società commette un illecito nei confronti di terzi, in alcuni casi gli amministratori possono rischiare di essere ritenuti personalmente responsabili per tali azioni. La probabilità di responsabilità personale per atti illeciti da parte di una società è maggiore quando un amministratore fa sì che la società commetta l’illecito. Le false dichiarazioni negligenti da parte degli amministratori possono anche comportare la responsabilità nei confronti di terzi, per contratto o per fatto illecito, nonché la responsabilità penale in alcuni casi, ad esempio quando gli amministratori partecipano consapevolmente alla produzione di bilanci materialmente fuorvianti o falsi.
Quali sono le difese a disposizione di amministratori e funzionari nel contesto di un’insolvenza o di una riorganizzazione?
Gli amministratori sono generalmente responsabili solo nei casi in cui agiscono in modo fraudolento o disonesto. La prassi standard prevede che lo statuto di una società bermudiana preveda un’indennità per tutti gli atti e le omissioni degli amministratori (come consentito dal Companies Act 1981). Le cause intentate dai liquidatori contro gli amministratori sono molto rare a causa di queste indennità statutarie e nessuna azione di questo tipo ha mai avuto successo in tribunale.
I doveri degli amministratori nei confronti della società si trasferiscono ai creditori quando è probabile una procedura di insolvenza o di risanamento?
Quando una società è diventata insolvente (come stabilito da un tribunale delle Bermuda) o è probabile che lo diventi, i doveri degli amministratori non sono più dovuti agli azionisti della società, bensì ai creditori non garantiti della società. Questo passaggio può essere difficile da individuare in tempo, ma gli amministratori dovrebbero essere consapevoli del fatto che più diventa probabile una liquidazione per insolvenza della società, più i loro doveri di amministratore sono in ultima analisi dovuti ai creditori non garantiti della società.
Quali poteri possono esercitare gli amministratori e i funzionari dopo l’avvio di una procedura di liquidazione o di riorganizzazione da parte della società o contro di essa?
Di solito, nelle liquidazioni per insolvenza, gli amministratori e i funzionari cessano di avere poteri dopo la nomina del liquidatore o l’emissione del provvedimento di liquidazione.
Le riorganizzazioni differiscono dalle liquidazioni in quanto gli amministratori e i funzionari possono continuare ad avere poteri, ad esempio quando viene nominato un liquidatore “soft touch” con poteri limitati per supervisionare la riorganizzazione della società e la direzione mantiene poteri soggetti solo ai limiti posti dal tribunale.
